LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD COMO EXPRESIONES DE POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO PERUANO

Muchas veces hemos escuchado o leído las palabras reincidencia y/o habitualidad, incluso pensamos que se tratarían de sinónimos y lo utilizamos sin percatarnos que se tratan de instituciones jurídico penales muy parecidas; pero diferentes. Así Peña Cabrera (2017:695), refiere: “Por Reincidente, hablamos en todo caso, de aquel individuo, que pese a haber recaído sobre aquel una sentencia condenatoria, por haber cometido un injusto penal (culpable y punible), vuelve a reincidir en el delito; es decir, pese a haber sido amonestado por la Judicatura penal, por la comisión de un hecho punible, mediando una pena efectiva de condena, vuelve a desobedecer los mandatos y/o prohibiciones normativos, reincidiendo en un quehacer conductivo (delictivo) de la misma naturaleza, luego de un determinado lapso de tiempo”

García (2012:843), “Una persona tiene la condición de reincidente si es que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas. Para hacer operativo el límite temporal de la reincidencia, el último párrafo del artículo 69 del CP establece que la cancelación de los antecedentes penales por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por delito doloso será provisional hasta por cinco años, luego de lo cual será definitiva si es que no media reincidencia. Para determinar la reincidencia no podrán considerarse los antecedentes cancelados”

Creus (2004:478 – 479), “Para que haya reincidencia tiene que haber una condena anterior firme que haya impuesto una pena privativa de libertad que el condenado haya impuesto “total o parcialmente””. (…) . El gran problema que ha planteado en nuestra doctrina y jurisprudencia la nueva norma, es qué se considera “cumplimiento parcial” de la pena anteriormente impuesta, y dentro de él, si en ese cumplimiento puede considerarse comprendido el tiempo sufrido en prisión preventiva. Para unos, dada la indistinción de la ley, esto último tiene que admitirse; para otros – acentuando la interpretación teleológica del instituto – la prisión preventiva tiene que ser descartada como cumplimiento parcial de la pena y hasta se discute si basta cualquier tiempo de cumplimiento o es necesario un tiempo dado: algunos se pronuncian aceptando plazos de días; otros requieren dos tercios de la pena impuesta; hasta ahora no ha habido la menor uniformidad en los pronunciamientos. Lo que si queda en claro es que la pena tiene que haberse comenzado a cumplir “como pena”, por lo tanto, cualquier circunstancia que impida la efectivización de ella hace imposible la declaración de reincidencia, ya se trate de una circunstancia jurídica (p.ej., condenación condicional) o no (p.ej., “rebeldía” del condenado), y en esos casos es indudable que la preventiva sufrida no puede tomarse como de cumplimiento “parcial” de aquella.

La Reincidencia es considerada un agravante de la responsabilidad penal, al respecto Jiménez de Asúa (1959:535), señala “un hombre puede cometer varios delitos. Unas veces un mismo propósito los liga, bien porque el mismo acto constituye varias figuras de delito (concurso ideal) o bien porque uno de ellos sea medio para cometer el otro o se hallen relacionados entre sí como antecedente o consiguiente (delitos conexos). Más en otros casos, el individuo delinque varias veces sucesivas, recae en la comisión de delitos: entonces se dice que hay, o concurso real y reiteración, o reincidencia.

Negamos la posibilidad de que la reincidencia se base en una culpabilidad por el carácter, sino más bien en un juicio de reproche estrictamente personal que se manifiesta concretamente en la reiterada conducta del hombre en cometer hechos punibles de igual naturaleza, pese a haber sido ya amonestado o sancionado por la justicia en razón de un hecho punible cometido con anterioridad. Ante ello, Garrido Montt (2005:214) determina que la Reincidencia es la “ejecución de uno o más delitos por un sujeto después de haber sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos”.

En el foro español la Reincidencia como agravante ha sido y continúa siendo objeto de discusión por los políticos y sobre todo por los doctrinarios. Para Bacigalupo (1999: 164-165), la reincidencia “es una circunstancia  agravante que no resulta explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido, como las restantes contempladas en el art. 22 del Cód. Penal español. La repetición del comportamiento delictivo tiene un significado de sintomatología caracterológica”.

PRESUPUESTOS DE LA REINCIDENCIA

Los presupuestos para aplicar la Reincidencia se encuentran establecidos en el artículo 46-B del Código Penal, y son:

• Haber cumplido en todo o en parte una pena.
• Incurrir en nuevo delito doloso en un lapso que no exceda de los cinco años.
• Quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.

García (2012:843), “El Acuerdo Plenario N° 01- 2008 establece que la reincidencia no requiere una identidad o similitud entre delitos cometidos en el lapso de los cinco años, por lo que se trata de una reincidencia genérica y no, por tanto, especifica”.

EFECTOS DE LA REINCIDENCIA

La Reincidencia constituye una circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artículos 107,108, 108 – A,108 – B, 108 – C, 108 – D, 121 – A, 121 – B, 152, 153, 153 – A, 173, 173 – A, 186, 189,195, 200, 297, 317 – A, 186,189, 195, 200, 297, 317 – A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez aumentara la pena en no menor de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semi libertad y liberación condicional. Si al agente se le indulto o conmuto la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo del artículo 46 – B.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA REINCIDENCIA

Calderón y otro (2001:289), “La naturaleza jurídica de esta circunstancia de agravación resulta muy discutida en la teoría. Un sector de la teoría propone la abolición de la reincidencia como causa de agravación en la medida que se hace gravitar la reincidencia sobre el primer delito, sobre un hecho precedente que, precisamente, ha saldado el autor mediante el cumplimiento de la pena por él impuesta. Modernamente se explica la agravación por reincidencia, no por el hecho precedente, sino sobre la base de la segunda infracción cometida por el sujeto, aunque las posiciones se dividen en cuanto al criterio para fundamentar aquella. Un amplio sector de la doctrina considera que cabe hallar su fundamento en una mayor culpabilidad del autor; al sujeto se le dirige el mayor reproche por no haber considerado debidamente la importancia de la condena precedente, por no haber tenido en cuenta, o no haberse dejado motivar por la <advertencia formal> que supone la previa condena”.

Calderón y otro (2001:289 – 290), cita a  “MAURACH aludía, en ese sentido, a la renovada rebelión del sujeto a una ley cuya eficacia ha experimentado a través del juicio, y mediante la condena el sujeto se hace consciente del mal ocasionado con la acción criminal. Por tanto, la mayor culpabilidad se vincula a un conocimiento más rico y directo de la antijuricidad, pues con la segunda acción el sujeto revive la contravención de la norma”

Calderón y otro (2001:290), “Sin embargo, resultan más convincentes aquellas posiciones que fundamentan la reincidencia, no en la culpabilidad, que no se encuentra modificada por la condena precedente, sino en la mayor peligrosidad del autor que se pone de manifiesto por la reiteración de hechos punibles, esto es, en razones de prevención especial. Como se ha dicho, la reincidencia supone solo la objetivación de una cualidad personal. Es a partir de este entendimiento cuando se ha planteado la teoría como deben solucionarse aquellos casos en los que la aplicación de la agravante conduce a la imposición de una pena que no resulte ya adecuada a la gravedad de la culpabilidad, pues el fundamento de la agravación no está en la culpabilidad sino en la personalidad del autor, por lo que debe regir el principio de que las razones de prevención no pueden justificar una pena no limitada por la culpabilidad por el hecho”.

CONCEPTOS DE LA HABITUALIDAD

Peña Cabrera (2017:732), “La habitualidad consiste en la perpetración delictiva que el autor ejecuta de forma reiterada en el tiempo, actitud antisocial que revela una peligrosidad inherente a su personalidad. La habitualidad a diferencia del delito continuado, es un supuesto de unidad de acción.

El termino<habitualidad> comprende al proclive al delito (tendencia instintiva), al incorregible (no acepta las pautas de conducta) y al profesionalismo (modo de vida u oficio); en otras palabras, es un sujeto que alarma a la sociedad con su accionar peligroso, pues las recaídas en el delito ponen acento en la personalidad del delincuente, permitiéndose al juzgador incrementar su responsabilidad penal por el hábito, (aplicándose sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido dentro de los cinco años y luego se sumaran la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetándose los limites punitivos del artículo 50 y 51 del Código Penal) y, por ende, la pena se incrementara hasta en un tercio por encima del máximo legal del tercer ilícito; o incrementándose la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal (treinta y cinco años) en su forma cualificada, y sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional llevándonos así, a la idea del enemigo de la sociedad y del Estado, es decir, que el legislador patrio pretende robustecer el Derecho Penal de autor reformulándolo en el Derecho Penal del enemigo”.

Momethiano (2016:477-478), “En cuanto a la habitualidad diremos que es la reiteración, costumbre y facilidad para realizar tres delitos dolosos sin que medie condena en estos y que sean de igual naturaleza en el lapso de cinco años, no resultando compatible con las figuras de delito continuado y concurso ideal”

Peña Cabrera (2017:732), “La habitualidad, sin duda, es una conducción fenoménica propia del conductismo, que importa del análisis del ser delincuente, de identificar los factores internos que inciden en esta conducta antisocial; por lo tanto, su génesis no puede ser explicitada en cuanto al hecho antijurídico que se manifiesta de forma repetida a través del tiempo, sino a partir de una explicación psicológica, que solo puede ser construida por el método causal- explicativo de la ciencia criminológica”.

En cuanto a la habitualidad o también llamado hábito del delito^, Jiménez de Asúa (1959:542) refiere: “que es una costumbre adquirida por la repetición de actos delictivos. Y la facilidad para realizarlos, como consecuencia de la práctica en este ejercicio, implica ordinariamente la comisión de pluralidad de infracciones, aunque puede existir en los delitos continuados y colectivos que están constituidos por pluralidad de hechos, sin necesidad de más de una infracción”.

Peña Cabrera (2017:735), “El CP de 1924, establecía como requisito indispensable de la “Habitualidad”, <la declaración del estado de peligrosidad>, que según el artículo 116° esta se valora, además del número de delitos, por la naturaleza y modalidad empleada, por los móviles, y por el género de vida.

Dicho lo anterior, la mayor alarma social, es consecuencia de la peligrosidad que revela el autor, como característica de su personalidad, por su conducción de vida.

Queda, más que claro, que la <Habitualidad>, es una expresión directa de un <Derecho penal de autor>, que pocas legislaciones penales cuentan en su seno; aquellas que se fundan en un Derecho penal democrático no tuvieron más salida que expulsarla de la codificación penal”.

En cuanto a la HABITUALIDAD; el Derecho Penal de Autor parte de una personalidad atávica, que respondía a la prevención especial en sus primigenias construcciones, fruto del Positivismo criminológico (Ferri, Von Liszt), donde el derecho penal habría de conducirse represivamente a fin de ejercer la defensa de la sociedad ante los sujetos “socialmente” peligrosos. Por eso Bacigalupo (1996:14-15) menciona, que es un Derecho Penal medicinal de medidas, pues la reacción jurídico Penal no se basa en la culpabilidad sino en estados peligrosos basados en pronósticos meramente subjetivos. La pena debía servir para: a) corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección, b) intimidación del delincuente que no requiere corrección, c) inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección.

La habitualidad consiste en la perpetración delictiva que el autor ejecuta de forma reiterada en el tiempo, actitud antisocial que revela una peligrosidad inherente en su personalidad. La institución de la Habitualidad, por lo tanto, no puede desprenderse del concepto de peligrosidad. Peña Cabrera (1988:289), define a la habitualidad como la reiteración en más de tres delitos, en tiempos diversos, e independientes unos de otros, pero que a sus titulares, se les declare el estado “especialmente peligroso”, es lo que nuestra legislación positiva denomina habitualidad.

El delincuente habitual expresa una proclividad a cometer determinada clase de delitos, muestra una base patológica, que, sin necesidad de formar un cuadro clínico, importa la inclinación constante a saciar una necesidad promovida por una determinada intención.

PRESUPUESTOS DE LA HABITUALIDAD

Los presupuestos de la habitualidad se encuentran establecidos en el artículo 46 – C de nuestro CP., que son:

• Que el sujeto agente haya cometido delito doloso, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles.
• Haberlo realizado en un plazo de cinco años.
• Quien comete tres a mas faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres años.

EFECTOS DE LA HABITUALIDAD

Hay que considerar como establece nuestro CP., que el plazo fijado no es aplicable para los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108 – A, 108 – B, 108 – C, 108 – D, 121 – A, 121 –B, 152, 153, 153 – A, 173, 173 – A, 186, 189, 195, 200, 297, 317 – A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346, en donde se computa sin límite de tiempo.

La Habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez aumentara la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumentara la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

En los supuestos de la habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que debieren estar cancelados, salvo en los delitos antes señalados

DIFERENCIAS ENTRE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD

Resulta a este nivel importante destacar las diferencias que se derivan entre la Reincidencia y Habitualidad, Jiménez de Asúa (1959:543), refiriéndose a la Habitualidad, destaca lo siguiente “es más y menos que la reincidencia. Más, porque no basta con la repetición de infracciones, es preciso que esta insistencia constituya costumbre y se incorpore al modo de ser o de obrar del sujeto. Es posible caer más de una vez en el delito, sin que este deje ser ocasional por la renovación de las circunstancias externas que produjeron el estímulo. Menos porque no hace falta para reconocer la habitualidad que se haya dado la hipótesis de la reincidencia o sea la condena ejecutoriada, sino que aquella puede demostrarse por un conjunto de infracciones que constituye el concurso real de delitos”. Mientras que para él, la Reincidencia “se acerca a una culpabilidad por el hecho cometido”, la Habitualidad “encarniza una caracterización propia del autor, incidiendo en su carácter o mejor dicho en su conducción de vida, pues, en este último caso no interesa la certeza de que este volvió a reincidir, que solo puede emanar de una sentencia condenatoria, sino que basta que varios delitos independientes entre sí puedan ser atribuidas a un solo autor en un determinado lapso de tiempo”.

Peña Cabrera (2017: 736), “Ahora bien, quedaba por responder la pregunta, en lo que respecta: ¿A qué si la Reincidencia y la Habitualidad son manifestaciones descriptivas del Derecho penal del enemigo? Pues, queda claro que sí, precisamente, esta posición argumental, abandona las garantías materiales y procesales, ante todos aquellos individuos que forma permanente y/o definitiva han desconocido las normas mínimas de una convivencia social pacifica, v.gr., los terroristas, así como Mezger, cuando hacía alusión a la llamada <enemistad con el derecho>.

El discurso del <Derecho penal del enemigo>, cala irremediablemente en un <Derecho penal de autor>, pues se describe una determinada categoría del sujeto conforme a una determinada actitud. Lo que decide sobre la pertenencia al grupo de los enemigos no es el hecho (Derecho penal del hecho), sino las características del autor (Derecho penal del autor); donde el “enemigo” es una fuente de peligro, al que no cabe otra opción que neutralizarlo”

Peña Cabrera (2017: 7349) nos comenta:“ Mientras la Reincidencia se acerca a una culpabilidad por el hecho cometido, siempre y cuando se cumplan las condiciones anotadas en el acápite correspondiente, la Habitualidad encarniza una caracterización propia del autor, incidiendo en su carácter o mejor dicho en su conducción de vida, pues, en este último caso no interesa la certeza de que éste volvió a reincidir, que sólo puede emanar de una sentencia condenatoria, sino que basta que varios delitos independientes entre sí puedan ser atribuidas a un solo autor en un determinado lapso de tiempo. Son los delincuentes habituales en sentido estricto, ningún habito de un delito determinado o de grupos de delitos, sino inclinación a la criminalidad en general”.

En conclusión la reincidencia y la habitualidad son agravantes cualificadas de pena, son parecidas; pero no iguales, la reincidencia se fundamenta en la resocialización, que significa que una persona que ha obtenido su libertad ya sea porque cumplió en todo o en parte (beneficios penitenciarios) su condena es liberada, porque la cárcel resocializo al reo que es reinsertado a la sociedad y si estando en esta nuevamente vuelve a cometer nuevo delito doloso en un periodo de cinco años, entonces será reincidente, se le aumentara la pena porque no aprendió la lección.

La habitualidad se sustenta en la peligrosidad del sujeto, entendida como el hábito o costumbre de delinquir  como modo de vida lo hace al sujeto un peligro para la sociedad. Tanto la reincidencia y la habitualidad son expresiones del derecho penal del autor, que nuestro código penal vigente en su exposición de motivos refiere “La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás debidamente ejecutadas”. Sin embargo, actualmente se vienen aplicando, en donde la única justificación la tiene la Política Criminal desde su óptica represiva.

Hay que considerar que estas dos instituciones son confundidas por los operadores jurídicos a diario en los distintos distritos judiciales de nuestro país, en donde se aplica a los procesados la reincidencia incrementándoles la pena, así por ejemplo, una persona sentenciada por X delito a 8 años de pena privativa de libertad, estando dentro del establecimiento penitenciario se le encuentra un celular como consecuencia de una revisión, la pregunta es, este sentenciado que ha cometido el delito previsto en el artículo 368 D cuya pena es no menor de tres ni mayor de ocho años, ¿es reincidente?, no es reincidente, ni tampoco habitual. Para que sea reincidente debe de recuperar su libertad (cumplió su pena o salió e por un beneficio penitenciario) y dentro de los cinco años volver a cometer delito doloso.

LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN EL CODIGO PENAL PERUANO

A pesar que la exposición de motivos de nuestro Código Penal vigente proscribe  la reincidencia y habitualidad por ser expresiones del derecho penal de autor; sin embargo el Estado Peruano mediante la Ley N° 28726 del 05 de mayo del año 2006 incorpora y modifica los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal y el artículo 135 del Código Procesal Penal referido a la aplicación de la reincidencia y habitualidad como expresión de una Política Criminal de represión, esa sería su única justificación.

Luego con la promulgación de la Ley N° 29407 del 18 de septiembre del 2009 en donde se establece el lapso que no exceda de cinco años incurre en nuevo delito doloso tendrá la condición de reincidente.

En doctrina nacional son pocos los autores de la época que estudiaron al detalle estas instituciones entre estos destaca la figura del penalista nacional Raúl Peña Cabrera, quien colaboró arduamente con la comisión Revisora. Peña Cabrera (2017:273) sobre el fundamento de la Reincidencia señala lo siguiente: “Incidir sobre la naturaleza profunda de la reincidencia, es dejarnos llevar a un ámbito lleno de dificultades, pues, ineludiblemente tenemos que tocar aspectos sobre el fin y la eficacia de la pena, inclusive a la personalidad del delincuente. Independientemente, de todos estos temas interesantes, la reincidencia destaca la condición personal del agente, perfil que la ley debe tener en cuenta para los fines reeducadores de la pena. A su vez (2017:279) señala que “es indiscutible que la reincidencia agrava la pena por el nuevo delito”. Cita al maestro Pisa, quien señala lo siguiente “al castigar más al reincidente, no se le reprocha de nuevo el delito precedente, no se toma en cuenta la maldad del delincuente, no se le mortifica porque no haya sido correcto. No sucede nada de esto. La imputación queda la misma. Pero el hecho ha probado que la pena es insuficiente en relación con la sensibilidad de ese hombre. Por lo tanto, para no realizar un acto insuficiente de defensa, es necesaria aumentarla.

En un orden democrático respetuoso del principio de Culpabilidad por el hecho y de una intervención mínima de la violencia punitiva, debe preferirse una Reincidencia limitada en su procedencia, que cumpla con una identidad objetiva y subjetiva, quiere decir, que el incontenible comportamiento del individuo de cometer delitos, debe estar referido a una identidad objetiva del delito cometido y a una identidad subjetiva, esta última referida a la energía criminal del autor. Pues, si se asume un concepto de Reincidencia sumamente abierto en su comprensión normativa (genérica) lo que se hace es destruir la base legitimadora de esta institución, pues se desconecta la vinculación que debe existir entre los hechos punibles cometidos con la persona de su autor, Con ello lo que realmente se pretende es categorizar un sistema de punición acumulativo de penas y un Derecho Penal de Autor, tal como el legislador lo ha establecido en el Código Penal Peruano en su artículo 46-B, cuyos requisitos son los siguientes:

1. Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.
2. Los delitos- se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes.
3. No hace falta que el delito posterior esté en el mismo título del código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay elemento relacional entre los dos delitos.
4. El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad es de 5 años.

 

Sin embargo es importante mencionar lo manifestado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 14 – 2006 –PI/TC de fecha 19 de enero de 2007 sobre el Proceso de Inconstitucionalidad respecto a la Ley N° 28726, ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal y 135 del Código Procesal Penal, que en su fundamento N° 16, refiere: “Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el análisis de la ley reputada como inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por el inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que la ley en cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explícita o implícitamente. Resulta así que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones jurídico dogmáticas, pues su utilización como parámetro supondría tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las instituciones de la reincidencia y la habitualidad, postura que, aun pudiendo ser compatible con mandatos constitucionales, no es la única posible en relación con ellos”.

Peña Cabrera Freyre (2013:170 – 171), nos explica: “¿Qué nos quiere decir el TC?, que para resolver el test de constitucionalidad normativa únicamente será necesario cotejar los fundamentos expuestos por el demandante, según los alcances e incidencias de la reincidencia y la habitualidad, de acuerdo a los intereses constitucionales que pueden ser vulnerados, sin tomar en cuenta, dice – y esto es lo más grave – las doctrinas o construcciones consagradas en el Derecho, a fin de no tomar partido por algunas de ellas. En otras palabras, la dogmática penal no sirve para poder definir la constitucionalidad de dichas instituciones”.

Continua Peña Cabrera Freyre (2013:171 – 172), “Un derecho penal del acto, así como una responsabilidad personal por la conducta, importa un reconocimiento constitucional de primer orden. Por tanto, el análisis constitucional no puede desvincularse de la dogmática penal imperante, sin que ello suponga tomar partido por tal o cual postura, sino la coincidencia con aquella que se ajusta a la ratio de la norma y, ello es una opción legítima. Máxime, si la dogmática es la fuente de la ley penal y el instrumento de hermenéutica jurídica que debe de tomar en cuenta el legislador, cada vez que emprende una reforma política criminal.

No se puede separar sin más la policita criminal de la dogmática penal, so pena de que la reforma legislativa se constituya en un decisionismo <torpe>, incompatible con los fines que ha de desplegar el Derecho penal. Justamente esta desvinculación, ruptura, divorcio entre la norma y la dogmática, es la que ha propiciado el resquebrajamiento del CP, en cuanto a su coherencia sistemática y, en definitiva esta es la pauta que se revela en el caso de la Ley 28726, en gran medida”.

 

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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